涉案关键证据审查效果如何,必然的联系到能否确定案件的最佳辩护策略除了从证据取证程序、证据的准确性、证据的法律依据、证据的关联性以及证据的科学性等思路切入审查外,如何进一步审査关键证据,才能快捷高效,也是辩护律师需要思考的问题。总体而言,辩护律师能够最终靠复盘关键证据的取证过程和证据细节、按照关键证据的逻辑审查各个逻辑链条、针对关键证据的弱点进行审核检查的方法,尝试推翻关键证据。

  审查关键证据的方法,首要的就是对办案机关的取证过程,进行重新推演、复盘取证过程的真实性、合法性、关联性。根据案卷材料,将自己设定为办案机关取证过程的见证者甚至亲历者的角色,推演每一份关键证据的获取过程,复核办案机关取证的过程和证据细节。通过复盘取证过程、复盘证据细节,该关键证据是不是具备真实性、合法性、关联性,是否准确、合理、科学,就清晰透彻了。在这个基础上,辩护律师就可以写出比较具有说服力的质证意见。下面,笔者以两个示例来稍作分析。

  对于被害人损伤的案件,往往会有《法医学活体检验鉴定书》,对被害人的损坏情况进行鉴定,该鉴定书一般来说都是非常权威的。但因为辩护律师并非法医鉴定专业人士,提出的质疑如果理据不充分,则基本上不会受重视。对于伤情鉴定报告,辩护律师往往需要复盘鉴定过程,从鉴定依据、鉴定过程、鉴定结果等方面对该证据进行重新推演,以尽量专业的视角,来审视《法医学活体检验鉴定书》是否符合法律规定。

  鉴定标准是鉴定人员出具鉴定报告必须遵守的规范,也是伤情鉴定结论的根基。在谢某故意伤害案中,公安机关委托某司法鉴定中心对被害人的损伤情况做鉴定,出具了《法医学活体检验鉴定书》,认定被害人的损伤程度为轻微伤。

  辩护律师在复盘时,就发现,这份伤情鉴定意见存在很多问题,最基础的问题就是鉴定标准用错了。被害人受伤的时间是2014 年以前,在2014年1月1日之前,人体损伤程度鉴定标准有三项:《人体重伤鉴定标准》(1990年)、《人体轻伤鉴定标准(试行)》(1990年)《人体轻微伤的鉴定标准》(1996年)2014年1月1日起,这三个标准同时废止,统一适用《人体损伤程度鉴定标准》。

  《司法部司法鉴定管理局关于适用〈人体损伤程度鉴定标准)有关问题的通知》规定:“一、致人损伤的行为发生在 2014 年1月1日之前,尚未审判或者正在审判,需要进行损伤程度鉴定的,适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的,适用《损伤标准》”。因此可见,伤情鉴定的法律适用,也是“从旧兼从轻”。

  在该案中,被害人受伤时间是 2005年,鉴定结论是损伤程度为轻微伤,那么鉴定依据应该是《人体轻微伤的鉴定标准》(1996年),而不应该是《人体轻伤鉴定标准(试行)》(1990年)。

  对于鉴定意见的论证过程,辩护律师需要审查是否符合逻辑。例如,在谢某秋被故意伤害案件中,公安机关委托某司法鉴定中心对谢某秋的伤情进行检验确定,出具了《法医学活体检验鉴定书》。其中论证认为“根据《人体轻伤鉴定标准(试行)》有关规定未构成轻伤,属轻微伤”,于是得出结论“谢某秋损伤属于轻微伤”。

  其实,1990 年的《人体轻伤鉴定标准(试行)》对于什么是轻微伤并没有作出规定,该标准全文都没有对轻微伤进行定义。轻微伤和轻伤并不是非此即彼的关系。不构成轻伤,并不意味着一定构成轻微伤。被害人是否构成轻微伤,应该按照 1996 年的《人体轻微伤的鉴定标准》进行比对,而不能因被害人不属于轻伤,就认定其构成轻微伤。

  鉴定过程必须依照法律规范、鉴定规范如实进行,如果鉴定过程都作假,则鉴定意见违反诚信原则,鉴定结论的可信度大打折扣。例如,在孙某辉被故意伤害案中,公安机关委托某司法鉴定中心对被害人的损伤情况进行鉴定,出具了《法医学活体检验鉴定书》,认定被害人的损伤程度为轻伤二级。

  辩护律师复盘整个鉴定过程,发现该鉴定意见存在重大诚信问题--活体检查造假。

  几乎所有的伤情鉴定,对伤者检验都必须分为两部分:病历资料摘要和伤者活体检查。病历资料摘要是要从被害人的病历描述中,分析被害人的受伤情况;活体检査是要对伤者受伤的后果情况进行分析。这两部分结合才能综合得出伤者的损伤情况。

  在孙某辉被故意伤害案的伤情鉴定书中,法医活体检查所见记载:“2018年5月28日,对伤者进行了损伤检验,伤者神志清楚,检査合作,能陈述受伤过程,语言流畅,行动自如。”

  表面上看起来,这份伤情鉴定合法合规,没有瑕疵。但是,辩护律师复盘发现,原来,鉴定人员在2018年5月28日,并没有见到伤者,没有对伤者进行检验,鉴定人只是根据伤者的照片进行所谓的“活体检查”。

  很显然,伤者的照片是不可能反映伤者“神志清楚、检查合作、能陈述受伤过程、语言流程、行动自如”这些特征的。活体检验是伤情鉴定的必需程序,必须由鉴定人根据鉴定规定进行。而该次鉴定,鉴定人不仅没有做活体检验,还作出了虚假陈述,这是非常严重的程序违法问题,也违背了鉴定科学客观真实的基本准则。

  谢某于2005 年7月遭受伤害后入院治疗，案件最终在派出所调解结案13 年后,伤人者谢某居被公安机关以组织、领导黑社会性质组织罪为由抓获归案。2005 年7月的这一起斗殴事件被当作黑社会性质组织的重要犯罪事实。

  公安机关委托司法鉴定机构,对谢某进行法医活体检查,得出伤情鉴定结论,认定被害人伤情为轻微伤。辩护律师审查发现,该伤情鉴定严重违反鉴定程序。1996 年的《人体轻微伤的鉴定标准》规定:“2.5 轻微伤的鉴定应在被鉴定者损伤消失前作出评定。”而本案轻微伤是在案发13 年之后作出的评定，谢某的损伤已经愈合早已消失,不应该在继续鉴定,继续鉴定的结果,也应当不予采信。

  虽然辩护律师不是法医专业技术人员,但损伤程度的鉴定标准是公开的,是可以比对的。辩护律师可以根据伤情,结合鉴定标准,审查被害人的损伤状况,究竟属于何种损伤程度。

  案例中,鉴定人员对谢某进行损伤检验,发现的伤情是:左手有两处1cm 长的伤疤、左大腿外侧有一处 2.5cm 长的伤疤。于是,鉴定意见记载道:“谢某系受锐性暴力作用致左手、左大腿多处创口,根据《人体轻伤鉴定标准(试行)》有关规定未构成轻伤,属于轻微伤。”

  鉴定意见记载的谢某的伤情,是否匹配他的伤情等级?辩护律师结合伤情和鉴定标准,进行匹配,结果发现谢某的伤情达不到轻微伤的程度。

  《人体轻微伤的鉴定标准》(1996年)规定:“5 四肢损伤 5.1 肢体软组织挫伤面积在 15cm’以上;擦伤面积在 20cm?以上。5.2 肢体皮肤及皮下组织创口长度在 1cm 以上,刺创深达肌层。5.3 肢体关节、肌腱损伤,伴有临床体症。5.4 手、足骨骨折。5.5 外伤致指(趾)甲脱落,甲床暴露,甲床出血。”

  虽然谢某受伤的总长度达到1cm 以上,但是没有显示受伤的深度,不能确定受伤深度有没有达到肌肉层。而当年的病历也只显示有一处 2cm 长和一处3cm 长的伤口,只记载了长度,并没有记载伤口深度。因此,根据 1996 年《人体轻微伤的鉴定标准》,谢某的伤情不属于轻微伤,是否达到轻微伤的标准存疑。

  在每一个危险驾驶案件中,都有一份关键证据,那就是对犯罪嫌疑人、被告人的血液酒精含量进行鉴定的《鉴定意见》,该鉴定意见是认定犯罪嫌疑人、被告人是否达到醉酒标准的最重要证据。辩护律师审查该关键证据时,可以复盘该证据的形成过程。

  《血液酒精含量鉴定意见》的形成过程大致是:犯罪嫌疑人、被告人酒后驾驶被公安机关查获,公安机关对他进行血样采集或带至医院采集血样,后血样被送往鉴定机构,鉴定人员按照法定标准对血样中的酒精含量进行鉴定,最终出具《血液酒精含量鉴定意见》。辩护律师可以顺着这个形成过程,以亲历者或者见证者的角色,去仔细复盘每一个取样、报关、送检、鉴定的过程。

  呼气酒精测试结果如果显示行为人已经醉酒,涉嫌危险驾驶罪,交警会对他采取三方面的行政强制措施:扣留驾驶证、拖移机动车、检验血液。于是,行为人被带到当地医院进行血样采集。对于采集血样过程是否合法合规,可从以下几点来审查质证:

  1.是否有血样采集过程的执法记录视频。采集血样的过程,如果仅有几张照片,远远不足以证明血液采集过程的合法性。没有执法记录视频,完全可以提出质疑:血样是否由专业人员抽取,是否采用了酒精类药品对皮肤进行消毒抽血的针筒和装血的容器是否干净、于燥、符合规定,是否及时密封存放,等等。辩护律师可以从这些疑点归纳出强有力的辩点:不能排除血样检材来源不明的合理怀疑,更不排除血样检材被污染或调换的可能。

  2.血液采集的主体是不是满足法律规定。血液采集过程涉及两类主体:医务人员和执法人员。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定,抽取血样应由专业人员按要求进行”,因此,可以要求査看抽取血样的医务人员的资格证明。

  根据《行政强制法》第 18 条的规定,行政机关实施行政强制措施,应当由两名以上行政执法人员实施。如果没有两名具有执法权的警察现场监督并签名确认,则取证程序存在重大瑕疵。应当特别注意的是,辅警不具备执法权,若仅有辅警或者一名警察同其他辅警在场监督签字,也是违法的。

  3.血样采集使用的消毒液是否符合规定。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定,“不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”。然而,医院通常使用的消毒液是安尔碘皮肤消毒液,安尔碘消毒液有不同的型号,一般都含有 65% ±5%的乙醇含量。如果采用了乙醇类消毒液,血样必然受到污染,导致血样中乙醇浓度升高,进而导致鉴定意见无效。所以,应当特别留意审查《当事人血样提取登记表》中的消毒液名称,审査消毒液是否含有乙醇。

  当然,如果医务人员不慎用了乙醇消毒液,控方通常的补救措施无非是让医务人员出具一份情况说明,作出如“当时使用的消毒液中仅仅含有极其少量的乙醇,且是等消毒液干后才抽血提取的,并不影响血样测定结果”的解释。实际上,这种情况说明并不能改变血样已经被污染的客观事实。

  4.审查保存血样的容器类型是否符合规定。审查血样采集过程时,需要特别留意所使用容器上的字样。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定,“抽出血样中应添加抗凝剂,防止血液凝固”。如果医务人员使用了促凝管,则明显违反法律规定,不仅样本采集程序违法,而且导致样本被污染。

  对于这种取证硬伤,控方通常有两种补救措施:第一种,让鉴别判定人员出具情况说明,并在情况说明上表明:“该检测结果基本不受血样标本中的凝血块的影响。”第二种,委托司法鉴定机构进行对比实验,从而证明促凝管的使用对于行为人醉驾的测定并没有实质影响。例如,在某案件中,控方通过委托司法鉴定机构做对比试验,得出结论认为:“促凝管对血液酒精含量检测结果误差小于5%,行为人的血液酒精浓度为 119mg/100m1,即使扣除5%的误差后的数值也远远大于醉驾阈值,因此,使用促凝管对于认定行为人醉酒的事实没有影响。”

  实际上,无论哪种情况说明,都无法推翻血样被污染的客观事实,对于控方的补救措施,辩护律师完全可以轻松应对。然而,实践中常常遇到,有些法院对于使用促凝管的问题不予理会,其理由往往是:使用促凝管储存血样时,是否会对于血样中乙醇含量的检测结果产生影响,影响有多大,并无科学文献记载,也无法律规定。

  对此,辩护律师应当提出质疑。笔者查找到司法部下属的权威杂志《法医学杂志》上的一篇文献,该文献通过实验专门研究“采集管中添加剂对血样中乙醇含量的影响”。这篇文献中提到:“实验结果表明,相同的血样采用不同的采血管包装,血样中乙醇含量不同。用无抗凝剂管(未加抗凝剂、促凝剂)、促凝剂管、分离胶-促凝剂管采集的血样,因保存过程中血液发生凝固,致使血样中固相对增加、液相对减少,导致血样中乙醇含量检测结果比抗凝管高。”可见,使用促凝管装采集的血样,的确会导致血样中乙醇含量检测结果升高。因此,在血样中添加促凝剂的行为,应当定性为污染血液样本的行为。

  1.作为检材的血样,是否有完整的保管、流转、送检原始记录,能否确认检材的同一性和未受污染。除了审查血样采集过程是否合法合规、是否及时密闭包装之外,还须要求控方提供检材血样的原始保管、流转的记录。此外,还要仔细核对容器上是否有编号、姓名、抽血时间,并将之与鉴定意见上的检材信息进行对比,以确保检材是否同一。

  2.鉴定方法是否符合法律规定。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》明确规定了醉驾案件中血液乙醇含量检验,应当按照 GA/T 105 或者GA/T 842 的方法进行。然而,有的鉴定机构会使用 SF/ZID 0107001-2010 检验方法进行检测,还有的鉴定机构会采用 GA/T 1073-2013 等检验方法进行检测。其实,这是有待商榷的,明显违反了法律的强制性规定,可能导致鉴定意见不能作为证据使用。

  当然,在司法实践中,控方可能会让鉴定机构出具情况说明,以证明使用其他的检测方法对血液酒精含量的检测不会产生实质性影响。例如:“从生化检验技术的专业角度看,使用 SF/ZID 0107001-2010 的方法检验和使用 GA/T 105或者 GA/T 842 的方法检验,对血液样本中酒精含量的检测不会产生实质影响。”

  辩护律师并非鉴定专业人士,对于各种鉴定检验方法为何物并不十分了解,但法律既然已经规定了鉴定检验方法,就应当遵守,强词夺理并不能改变鉴定所使用的检验方法违反法律强制性规定的事实。

  每一份关键证据,都有它的内在逻辑链条。每一个逻辑链条都环环相扣，这份证据才真实、合法、可信。一旦某个逻辑链条出现了断裂,那么,这份证据就存在缺陷,辩护的空间就出现了。辩护律师应当理顺关键证据的内在逻辑,然后顺着这个逻辑链条去审查每一个环节。

  在走私案件中,逃税金额是定罪量刑的最重要标准。一般来说,逃税金额都是由海关核定并出具《偷逃税款核定证明书》,证实涉案货物偷逃税款的税额是多少。对《偷逃税款核定证明书》的审査质证,其实就是对犯罪嫌疑人,被告人是否存在偷逃税款以及偷逃税款数额的审查过程。它的内在逻辑在于:犯罪嫌疑人、被告人存在走私事实,缉私部门根据走私货物的品名、原产地、规格、数量、价格、税率等,核算犯罪嫌疑人、被告人偷逃税款的数额,最终形成《偷逃税款核定证明书》这份书证。理顺了这个逻辑链条,就可以按照这个逻辑链条,逐环审查《偷逃税款核定证明书》。

  走私的行为方式有多种多样,有通过伪装、藏匿等手段的通关走私,有通过伪报品名、少报数量、低报价格等方式的通关走私,有通过边境小道绕过海关检査的绕关走私,有将保税的货物、特定减免税的货物在境内销售的变相走私,等等。但走私的本质无外乎偷逃税款,不缴或少缴税款。因此,走私事实的证据是否充分,是审查的第一步。若走私事实证据不足,则逃税金额自然无法认定。

  该案的起诉意见书认定周某委托吕某报税进口牛皮革边角料、盐湿牛皮，吕某接受委托之后,指使员工制作报关单证,将涉案货物通过报关公司申报进口,并在货物进口后安排车辆运送至周某指定的仓库。《偷逃税款核定证明书》认定周某偷逃税款 151万多元。但是,该案周某对吕某走私是否存在明知的故意很难认定,走私事实难以成立，偷逃税款核定证明书》认定周某该部分偷逃税款数额,应当相应扣减。

  海关的《起诉意见书》认定郑某通过“洗单”的方式,在境外购买了xx品牌的激光二极管之后,在境外将货物发货至台湾某公司,在台湾更换包装、品牌后,再制作虚假的发票、装箱单等资料,向大陆海关低报、伪报进口。从 2014 年到 2019 年共走私了 58 单,合计税款数额500 多万元。

  辩护律师审查发现,58 单走私事实有很大一部分证据严重不足。海关提供的报关单只有 2016 年到 2019 年的,指控郑某 2016 年之前的几十单走私普通货物行为,均没有报关单等关键证据。缺少报关材料,就意味着在认定是否存在报关低报、伪报进口的行为时缺少关键书证,无法证实,在认定逃税金额时,应当剔除这些没有报关单的走私数额。

  涉案《偷逃税款海关核定证明书》认定张某偷逃税额为人民币 980,500.30元。但是，其中有8票货物海关没有查找到进口的报关单证，有20票是查到进口报关单证的,因此,公诉机关把其中8票没有报关单证的予以扣减,不作为犯罪数额,最后确认的就是走私普通货物20 单,偷逃税额是 795.562.67 元。

  涉案《偷逃税款海关核定证明书》认定涉案货物偷逃税额是人民币6,697,132.61元,法院对没有相对应的报关单、存在重复计核的部分项目予以扣减,最后认定偷逃税款数额为人民币6,480,863.95 元。

  海关的《起诉意见书》认定余某以“包税”的方式委托官某将货物走私入境,官某收取货物总价值的2.5%作为代理费。之后,官某将这单业务委托给易某,易某再委托给陈某等人将货物通过粤港直通车夹藏方式将货物走私入境,交给余某。

  余某、官某、易某到案之后,对走私犯罪事实的供述前后反复,余某、官某,易某的微信聊天记录、邮件往来被查扣在案,表面上看,证据比较充分。辩护律师审查发现,该案虽然货主、进口代理人员都归案,但是,除了三人的供述之外，货物入境的任何证据都没有,陈某等将货物从境外携带入境的具体行为人,都没有归案,涉案货物也未查扣在案。那么,涉案货物是否确实是走私入境、如何走私入境,缺少关键行为人的证词,没有证据证实。在这种情况下,能否认定为走私普通货物罪,还有一定的辩护空间。

  在认定走私事实的证据比较充分的情况下,可以对涉案产品的原产地、核税价格、税率等是否准确进行审查,审核税过程有无错误。

  谢某在 2013 年走私涉案物品,2018年6月x日案发被抓获归案,涉案走私物品被查扣在案。为计算偷逃税款的金额,公安机关找到价格认定中心，对涉案走私物品的价格进行认定。价格认定中心以2018年6月x日为基准日，并以涉案物品的市场零售价为依据,出具了一份《价格认定书》。海关缉私部门根据该《价格认定书》,作出《偷逃税款核定证明书》,计算出被告人偷逃税款的数额。

  办案机关认为，海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第 28条中规定:“在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时,应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和按照本办法第十六条至第二十五条的规定审定的计税价格计算。”因此,以案发时间2018年6月x日为基准日核税,是符合法律规定的。

  其一,计税价格的依据是错误的。《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第 16 条规定:“涉嫌走私货物能够确定成交价格的,其计税价格应当以货物的成交价格为基础审核确定。”无法确定成交价格,才能以第17~25 条规定确定计税价。因此,在能够确定成交价格的情况下,计税价格应以货物的成交价格为基础确定。在本案中,在案证据能够认定涉案货物的成交价格,就不需要进行价格认定,不能以市场零售价格认定计税价格。

  其二，《偷逃税款核定证明书》所依据的《价格认定书》的基准日是错误的。价格计算不应该以2018年6月x日计算。涉案货物的价格是变动的,从2013年进行走私至今已经5年,现在的价格上涨很多,应当以当时走私进来的时间作为基准日来认定价格,进而核税。《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第 28 条中规定:“在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时,应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和按照本办法第十六条至第二十五条的规定审定的计税价格计算。”

  首先,“走私行为案发时”有多种理解,例如,走私行为案件发生时,走私行为案件被发现时(东窗事发时),走私行为案件当事人被抓获归案时,等等。不能狭义理解为走私案件当事人被抓获时,即2018年6月。

  其次,该如何理解“走私行为案发时”,要回归到具体的法条上下文语境。《海关计核涉嫌走私的货物,物品偷逃税款暂行办法》第 28 条规定:“在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时,应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和按照本办法第十六条至第二十五条的规定审定的计税价格计算。具体计算办法如下:(一)有证据证明走私行为发生时间的,以走私行为发生之日计算;(二)走私行为的发生呈连续状态的,以连续走私行为的最后终结之日计算;(三)证据无法证明走私行为发生之日或者连续走私行为终结之日的,以走私案件的受案之日(包括刑事和行政受案之日)计算;同一案件因办案部门转换出现不同受案日期的,以最先受案的部门受案之日为准。”因此,在有证据证明走私行为发生时间的情况下,就应当以走私行为发生之日计算--按照走私行为发生时的税则、税率、汇率和走私行为时按照本办法确定的计税价格计算。

  综上,在该法条中,“走私行为发生时间”就是“走私行为发生时”的意思,不应当以被告人被抓获的时间作为核价基准日。

  本案中,海关出具了《偷逃税款核定证明书》,适用的税率是关税 10%、增值税 17%。辩护律师研究发现,偷逃税款核定证明书》对茶花树的适用关税税号、税率是值得商榷的。

  其一,关税税率问题。海关认定涉案茶花树的货品名“其他活植物(种用除外)”,因而适用税号为“0602.9099 99”的关税税率 10%。然而,根据《海关进出口税则》的规定,税号 0602.9091 99 的货品名称为“其他种用苗木”关税税率为0,增值税率为 11%。涉案的茶花树均用于种植,可以认定为“其他种用苗木”类货物,适用与之对应的税率。至于“其他活植物(种用除外)”还是“其他种用苗木”的区别,办案机关没有作出解释。

  其二,增值税税率问题。《财政部、税务总局关于调整增值税税率的通知》(财税[2018]32 号)第1条规定:“纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物,原适用 17%和 11%税率的,税率分别调整为 16%、10%。”第6条规定:“本通知自 2018年5月1日起执行。此前有关规定与本通知规定的增值税税率、扣除率、出口退税率不一致的,以本通知为准。”因此,涉案的茶花树也可适用 2018 年 5 月1日后的增值税率 10%标准,关税税率为0。

  海关出具的《偷逃税款核定证明书》对涉案大米按照 65%的关税税率计算偷逃税款金额。辩护律师审查发现,被告人的供述、国内购买大米货主的证言、发票以及对账表、计核资料清单等证据都显示,涉案大米完全是在东盟成员国缅甸生产的,涉案大米的原产地是缅甸。

  根据《进出口关税条例》(2003 年)《《中华人民共和国海关(中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议)项下进出口货物原产地管理办法》、《国务院关税税则委员会关于 2013 年关税实施方案的通知》等,原产于与中华人民共和国签订含有关税优惠条款的区域性贸易协定国家或者地区的进口货物,适用协定税率:对原产于文菜、印度尼西亚、马来西亚、新加坡、泰国、菲律宾、越南、缅甸、老挝和柬埔寨的部分税目商品实施中国一东盟自由贸易协定税率。我国与缅甸的大米的协定关税是20%。关税税率的选择,对于认定逃税金额的影响是巨大的。此类走私案件,应该适用最惠国税率还是适用协定税率,在司法实践中,存在较大争议,辩护律师可以提出税率适用的辩护意见。

  俗话说,“挽弓当挽强,用箭当用长。射人先射马,擒贼先擒王”。审查证据也类似,要重点审查关键证据,而且要重点审查关键证据中最容易被突破的地方。每一份关键证据都有软肋,辩护律师需要善于挖掘、总结,避开证据的强处,针对证据弱点重点审查质证。审查质证的方法正确,才能尽量节省时间,事半功倍。

  《电子数据鉴定意见》电子数据鉴定专家出具的非常专业的意见,它的强处就是专业,内容非常多,有的电子数据鉴定意见可以长达上千页,其中大部分是密密麻麻的代码和代码分析、图表分析,辩护律师一般很难看懂里面的论证过程,只能看最后几页结论。因此,辩护律师如果一直研究电子数据鉴定内容、研究电子数据的分析过程,不仅费时费力,而且效果也是非常差的,毕竟这不是辩护律师的专业所长。如果确实需要审查电子鉴定意见的论证过程,只能寻求电子数据鉴定专家的帮助。

  在司法实践中,由于侦査难度大,电子数据材料多,提取、分析过程复杂,《电子数据鉴定意见》的弱点也很明显,鉴定检材的提取过程、流转过程、鉴定检材的同一性、检验判定的结论与待证事实的关联性,往往是薄弱环节,容易出现较多的问题。

  服务器及数据储存在哪里,公安机关通过什么方式获取了该电子数据检材,这是电子数据鉴定检材获取手段合法性的重要审查内容。如果服务器在境外,大陆办案机关直接采取远程勘查等技术手段,从境外服务器获取电子数据,则显然不符合境外证据取证程序。

  公安机关对涉案传销组织放置在香港的服务器进行网技秘密侦查措施,获取了香港服务器的远程地址和管理账号密码,进行勘察,获取了后台数据,得到鉴定检材文件。

  (1)境外证据的取证程序问题。根据《香港特别行政区基本法》等相关法律规定,大陆办案机关在香港特别行政区是没有执法权和司法权的,不能直接入侵位于香港的服务器调查取证,应当按照大陆与香港之间的司法协助对相关证据进行调取。因此,大陆办案机关对香港的服务器进行技术侦查,不符合法律程序,取得的证据不得作为证据使用。

  (2)技术侦查措施的合法性问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》第265 条第1款规定:“需要采取技术侦査措施的,应当制作呈请采取技术侦查措施报告书,报设区的市一级以上公安机关负责人批准,制作采取技术侦查措施决定书。”第268 条第2款规定:“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的,采取技术侦查措施决定书应当附卷。”可见,采取技术侦査措施,必须经过严格的批准手续,也必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行,采取技术侦查措施的决定书应当附卷。然而,在刘某组织、领导传销活动罪案中,公安机关并没有提供采取网技秘密侦查手段的任何批准手续文件,在没有任何合法手续的情况下,公安机关采取技术侦查手段不合法,所获得的电子数据不得作为证据使用。

  电子数据鉴定检材文件的流转过程是否清晰完备,对审查判断检材文件是否受到污染来说至关重要。如果检材流转过程无法环环相扣,则检材是否受到污染存疑,鉴定意见存疑。而侦查所得电子数据文件是否与鉴定检材一致,案卷材料无法证实,那么鉴定意见也是存疑的。

  本案中,为了证明涉案商业系统、涉案人员之间存在奖励层级,公安机关提取了涉案人员的个人信息、网络结构、电子币交易情况,并委托了司法鉴别判定中心进行司法鉴定。鉴定使用公安机关送来的检材光盘。鉴定意见标明了光盘内文件的名称及 MD5 值。

  但是,辩护律师研究发现,公安机关远程勘验只获得一个光盘,全案只有一个电子数据光盘,该光盘中所列明的文件及其 MD5 值,并没有体现在鉴定意见检材中。鉴定意见所使用的光盘、光盘内容及其 MD5 值是 OABA 结尾的一串符号。然而,公安机关远程勘查所获得的光盘、光盘文件及其 MD5 值,分别是BA38 结尾的一串符号、A433 结尾的一串符号和 A416 结尾的一串符号。显然,鉴定意见的检材文件流转过程不清晰,检材来源存疑,检材的唯一性无法体现,鉴定意见能否作为证据使用就存疑了。

  为了证明涉案系统存在传销组织的层级,存在无限层级的奖励制度，公安机关委托司法鉴定中心对涉案电子数据进行检验确定。鉴定意见显示的检材是“光盘一张,光盘中包含4 个压缩文件、1 个EXCEL 文件和2个 WORD 文档,上述数据来源于xxx公安局远程勘查”。鉴定意见所列的检材是这7个文档,每个文档都标注了对应的哈希值。

  辩护律师审查发现,公安机关远程勘查确实获得了一张光盘,光盘中有一个“案件电子数据”的压缩文件,公安机关只测算出了该压缩文件的哈希值,尾号是 BE35 的一串符号,该哈希值与鉴定检材中所列7个文档的哈希值,无一能对应上。这就有疑问了,公安机关提供的检材光盘和鉴定意见注明的检材光盘,是否具有同一性,哈希值是否一致?公安机关提供的检材光盘中的“案件电子数据”压缩文件夹中,有没有鉴定意见中的7份检材,不得而知。因此,辩护律师提出,现有证据不足以证明,鉴定检材与公安机关提取的电子数据检材的同一性。公安机关提取的电子数据,是一个光盘,光盘中有一个压缩文件夹,鉴定意见的检材是几个文件。那么“光盘一压缩文件夹一各检材文件”之间是如何流转的、文件是否一致等,均无法确认。

  作为鉴定意见检材的文件,是否就是侦查所得的文件,这涉及检材流转的同一性问题。如果不一致或者存疑,则鉴定意见都面临检材来源不明、检材受污染的重大缺陷。

  公诉机关指控姜某构成犯罪的关键证据就是一份电子数据鉴定意见，对涉案数据库进行检验确定,结论认为涉案的系统存在无限层级的嘉奖制度。如果该鉴定意见不成立,则涉案传销组织不成立。

  辩护律师对该鉴定意见的检材提取过程、流转过程是否衔接、有无错漏,检材是否具备同一性进行了审查,审查发现该鉴定意见的检材流转过程存在重大疏漏。该鉴定意见的检材来源于公安机关去阿里云公司调取的数据,公安机关制作了《提取笔录》和《提取文件清单》,之后将该数据作为检材样本,交给鉴定机构进行司法鉴定,司法鉴定机构顺利出具了司法鉴定意见。

  然而,辩护律师又发现,鉴定意见中记载的检材名称和公安机关提取的检材名称虽然很相似却并不相同。鉴定意见中的检材名称中缺少“_ta_”,而且,文件格式是“ tar. tar”,与公安提取的电子数据“tar.gz”格式文件,截然不同。该鉴定意见就存在重大疏漏,说明检材文件与侦查所得文件根本不具备同一性。